Det finns en mängd nationella domstolsavgöranden inom alla typer av upphandlingsföremål som såväl godkänner som underkänner kvalitetskriterier. Det finns även avgöranden från EU-domstolen som rör just kvalitetskriterier, som svenska domstolar också måste förhålla sig till.[1] Trots all rättspraxis går det inte att dra några exakta slutsatser kring hur kvalitetskriterier ska utformas eller vart olika gränser för tillräckligt tydligt går. I sammanhanget är det däremot viktigt att förstå att en ökad transparens i alla kvalitetskriterier ökar affärsmässigheten i anbud – eftersom trafikföretag kan erbjuda mer konkurrenskraftiga lösningar om de förstår vad som är ett mervärde och poänggivande förhållande. Fokus och målet vid utformningen av kvalitetskriterier bör därför inte vara att finna vad som ev. är juridiskt ”tillräckligt transparent” enligt en domstol, utan istället vad en anbudsgivare behöver förstå för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud.
Självklart påverkar också svårighetsgraden av hur omfattande en kvalitetsutvärdering är. Att utvärdera och bedöma en kvalitetsaspekt, där anbudsgivaren ombetts redogöra ett förslag på tre A4-sidor, är enklare än i de fall där kanske 10 olika kvalitetsaspekter som ska redogöras på 150 A4-sidor kommer bedömas och värderas. Ingetdera är såklart fel och ska ställas i relation till behovet, däremot bör man tänka på att situationerna kräver olika förarbeten och insatser hos RKM.
Svenska domstolsavgöranden som underkänt kvalitetskriterier avser mindre sällan valet av utvärderingsmodell, dvs hur utvärderingsmodellen fungerar, t.ex. om anbudsgivaren får påslag eller avdrag på priset, eller vilka kvalitetskriterier som valts av den upphandlande myndigheten eller enheten. Det som underkänns hänför sig oftast till att det inte tillräckligt tydligt framgår vad myndigheten tillmätt betydelse, alltså vad som har varit ett poänggivande förhållande och därmed gett ett visst mervärde, t.ex. vad ska framgå av exempelvis en beskrivning för att nå ett visst poäng. Flera utvärderingsmodeller inom upphandling av kollektivtrafik är många gånger omfattande, där trafikföretag många gånger ombeds redogöra för olika aspekter upp till 100 A4-sidor, ibland fler, vilket ökar behovet av förutsebarhet.
En upphandling som överprövats och som ofta nämns inom kollektivtrafikupphandlingar kopplat till kvalitetsutvärderingar är upphandlingen av Krösatågen. De aktuella kvalitetskriterierna underkändes av domstolen, se förvaltningsrätten i Jönköpings meddelande dom i mål 6154-17 m.fl. Det som underkändes avsåg inte utvärderingsmodellen (mervärdesmodell) utan berodde på för öppna och vida frågor i förhållande till uppdragets komplexitet och längd, som även lämnade utrymme till att besvara frågorna på flera olika sätt.
Domstolen menade även att det saknas en beskrivning av hur svar skulle utformas och vilka moment som skulle ingå i svaren. Enligt domstolen uppstod då ett betydande utrymme för anbudsgivare att göra olika tolkningar och besvara frågorna på olika sätt. In sin tur medförde även detta en betydande risk att svaren skulle skilja sig åt så pass mycket i fråga om innehåll, att de inte kunde läggas till grund för en rättvisande jämförelse av vilket anbud som faktiskt offererat högst kvalitet i förhållande till anbudspriset. Domstolen lyfte också fram att poängskalan kunde uppfattas som att den innehöll ett kvalificeringsmoment eftersom poäng 0 respektive 1 poäng skulle leda till att anbud förkastades (notera i sammanhanget det som nämns i Legala utgångspunkter och i Vägledningen för kollektivtrafik). Samtidigt klargjorde domstolen att det inte finns något krav att kvalitetskriterier ska vara definierade på ett sådant sätt att anbudsgivarna på förhand kan räkna ut exakt vilken poäng deras anbud kommer att få. Det krävs heller inte kriterier ska utformas så att det exakt ska kunna fastställas i efterhand vilket poäng ett anbud skulle ha tilldelats. Domstolen menade också att även om kvalitetsbedömningar och poängsättningar ska göras utifrån objektiva omständigheter, utesluter detta inte ett visst bedömningsutrymme. Däremot måste anbudsgivare ges en rimlig vägledning angående vad som krävs för att nå en viss poäng och hur de olika poängnivåerna är avgränsade från varandra.
Det kan noteras att Jönköpings förvaltningsrätt inte beaktade EU-domstolens avgörande i mål C-6/15 (nämns ovan). Samtidigt beaktade inte heller EU-domstolen i det avgörandet hur för öppna och oförutsebara bedömningsgrunder förhåller sig till skyldigheten att säkerställa att offentliga medel används resurseffektivt och att tilldelningskriterier ska leda till att identifiera det bästa anbudet – något som kan bli motstridigt om trafikföretag, pga. vaga kvalitetskriterier, inte ges möjlighet att utarbeta, dvs. sina bästa anbud. Det återstår därför att se hur rättspraxis fortsättningsvis utvecklas inom just kvalitetskriterier för att finna en adekvat vägledning.
Alldeles oavsett rättspraxis, och de gånger domstolar såväl godkänner som underkänner överprövadekvalitetskriterier, eller som i de flesta fall – alla kvalitetskriterier som inte överprövas, är det sammanfattningsvis ännu bättre att utifrån ett anbuds- och affärsmässigt perspektiv utforma transparenta och förutsebara kvalitetskriterier. På så vis ökar trafikföretagens möjligheter att utforma konkurrenskraftiga anbud som också speglar det RKM vill premiera. Om trafikföretag inte i tillräcklig utsträckning förstår vad som efterfrågas eller vad som är poänggivande förhållanden är risken överhängande att erbjudna lösningar inte motsvarar vad RKM önskar, sannolikt för att trafikföretaget inte tillräckligt förstått vad som efterfrågats. En annan konsekvens är anbudspriset kan bli högre eftersom trafikföretags erbjudna lösningar och förslag – i tron om att det efterfrågas av RKM – kan driva investeringar och därmed ökade anbudspriser, trots det erbjudna inte var det RKM premierade.
Genom att tydligt och omsorgsfullt definiera upphandlingens mål, för att sedan omvandla de till kvalitetskriterier och väldefinierade mervärden och tydligt poänggivande förhållanden, finns goda förutsättningar att kriterier blir tillräckligt transparanta och affärsmässiga, se exempel.
[1] Exempelvis C-6/15 Dimarso