Krav respektive bevis

Krav, eller obligatoriska krav eller ska-krav som de också kallasför, respektive bevis är en central del vid utformningen av upphandlingsdokumentationen. Därför är det viktigt att dessa utformas och hanteras på ett korrekt sätt av RKM. Som utgångspunkt ska krav vara uppfyllda av trafikföretaget när anbudet ges in.[1] Medan kravet anger den lägsta nivå för vad som ska uppfyllas, dvs. golvet – oavsett kravområde, utgör beviset det som trafikföretag ska ge in i sitt anbud för att ”bevisa” att krav är uppfyllt och är det som RKM sedan faktiskt använder för att bedöma kravuppfyllnad.

Beviset kan utgöras av flera olika typer, exempelvis kan ett bevis vara i form av en bekräftelse (”ja”), ingivande av ett visst efterfrågat certifikat eller en beskrivning av en viss arbetsmetod.

Det är förekommande inom alla upphandlingsbranscher att krav och bevis utformas otydligt. Orsaker till detta kan vara att det är svårt att precisera behovet, ange en given lägsta kravnivå, utforma mätbära krav eller veta vilket bevis som är mest lämpligt att använda. Otydligheten medför att det uppstår tolkningsutrymmen – både för RKM och trafikföretag. Ofta blir det svårt för trafikföretag att förstå hur kravet ska uppfyllas eller förstå var gränsen för kravuppfyllnad går.

Det är också förekommande att det saknas ett uttryckligt krav – istället efterfrågas ett bevis. Ett exempel kan vara att trafikföretag ska ge in en trafikstart- och etableringsplan, där det framgår vilka beståndsdelar planen ska innehålla. Samtidigt är det tyvärr vanligt att det inte framgår när och hur planen uppfyller krav, alltså vilka minsta beståndsdelar en sådan plan ska innehålla samt vilka krav som gäller för varje enskild beståndsdel. I praktiken räcker det därför för trafikföretaget att skicka in planen som innehåller efterfrågade delar.

Det är mycket betydelsefullt vid utformningen av kravställningen i en upphandling att noga specificera vilket innehåll ett anbud ska ha för att uppfylla ett visst krav samt vilka bevis som krävs för att visa att de ställda kraven är uppfyllda. Av rättspraxis kan slutsatsen dras att ett vagt formulerat krav i detta avseende, dvs. i fråga om vad som ska anses ingå i en ”etableringsplan”, innebär att trafikföretaget får ett stort utrymme att själva bestämma vad som är tillräckligt.[2] RKM saknar ofta möjligheter att förkasta ett anbud med en undermål plan, om det inte har framgått på förhand vad det förväntade innehållet borde ha varit.

En annan konsekvens av otydliga krav och bevis är att det kan vara svårt för RKM att i anbudsprövningen förhålla sig till likabehandlingsprincipen när den ska bedöma eller hantera eventuella kompletteringar och förtydliganden av olika anbud på ett likabehandlande sätt. Utifrån trafikföretagen perspektiv kan det också leda till en icke likabehandlande situation eller bristande transparens när exempelvis krav tolkas på olika sätt och av den anledningen leder det till olika kostnader mellan anbuden.

RKM riskerar också att tilldela kontrakt till ett trafikföretag som i praktiken inte uppfyller kravet. Detta kan skapa konsekvenser när kontraktet tillämpas eftersom det kan vara svårt för RKM att uttrycka vilken nivå/lägsta gräns som trafikföretaget inte lever upp till. För trafikföretag kan det skapa merarbete, t.ex. i de fall där längre redogörelser i form av metodbeskrivningar ska skickas in trots att det kanske inte framgår vilket krav som ska uppfyllas eller leda till onödiga anbudskostnader. Ytterst ökar otydliga krav och bevis även risken för överprövningar, t.ex. för att det uppstår ifrågasättanden kring kravuppfyllnad eller otydligheter som kanske strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen.

Det finns omfattande domstolsavgöranden kring frågor om just krav och bevis.[3] Av dessa går att utläsa viss vägledning kring vad som är viktigt att tänka på, se rutan nedan.