En grundläggande skillnad mellan LUF och LOU vad gäller just kvalificeringskrav är att LUF kan ge större handlingsutrymme åt RKM. Det finns inga detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav i LUF, istället hänvisar regelverket till vissa bestämmelser i LOU. LUF ger därför uttryck för att en RKM (som tillämpar LUF) inte är begränsad till att använda enbart vissa i LOU uppräknade specifika kvalificeringskrav.[1] Sannolikt är detta i praktiken en mer teoretisk möjlighet som introducerades i de nya upphandlingsdirektiven. Få upphandlande enheter använder andra typer av kvalificeringskrav än de som LOU medger, huvudsakligen för att de flesta relevanta och nödvändiga kvalificeringskrav inryms inom de uppräknade i LOU.
När RKM väljer att tillämpa sådana kvalificeringskrav som LOU reglerar, vilka avser behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet, måste den följa LOU i dessa delar.[2]
Kvalificeringskrav ska avse:
- Behörighet att utöva yrkesverksamhet
Vilket kan innebära krav på att trafikföretaget är registrerad i ett aktiebolag-, handels- eller föreningsregister.
- Viss ekonomisk och finansiell ställning
Vilket kan avse krav på en minsta omsättning, lämplig ansvarsförsäkring, en viss soliditet eller en viss rating.
- Viss teknisk och yrkesmässig kapacitet
Vilket kan avse krav på en etablerad och lämplig organisation inom kollektivtrafik, tidigare relevant erfarenhet av att utföra kollektivtrafik med buss, erfarenhet av att elektrifiera stora delar av trafiken, etablerade arbetsmetoder inom kvalitet och miljö och andra parametrar kopplade till förmågor att utföra kollektivtrafik.
Det legala syftet med kvalificeringsfasen är att säkerställa att endast trafikföretag som har tillräcklig kapacitet att fullgöra kontraktet ges möjlighet till kontraktstilldelning. I praktiken innebär kvalificeringssteget att RKM ska vara trygg i att samtliga trafikföretag som uppfyller kraven, men som samtidigt ska kunna erhålla noll i kvalitetspoäng, kan fullgöra kontraktet på sådant sätt RKM vill och önskar. Likaså ska trafikföretag, som klarar uppställda kvalificeringskrav, inte missgynnas i utvärderingen för att det t.ex. har en liten organisation, kort erfarenhet av att tillhandahålla kollektivtrafik eller ett eget mindre kvalitetsledningssystem.
Ytterst är det proportionalitets- och likabehandlingsprincipen som ligger bakom bestämmelserna. Upphandlingsreglerna bygger därför på att anbudsprövningen består av en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. Att så är fallet har bekräftats i flera domstolsavgöranden, där det framgår att faserna styrs av olika bestämmelser.[3] Bestämmelserna innebär att RKM, inför valet av vilka kvalificeringskrav som ska ställas, måste särskilja tillräcklig förmåga från bästa förmåga att genomföra trafikuppdraget. Medan kvalificeringskrav syftar till att säkra tillräcklig förmåga ska kvalitetskriterier identifiera det bästa anbudet med koppling till trafikuppdraget. Om dessa inte särskiljs finns risk för att det sker en otillåten sammanblandning mellan kvalificeringskrav och tilldelningskriterier, något som fastslagits i ett flertal domstolsavgöranden med följden att upphandlingen måste göras om.[4]
Det otillåtna beror på att kriterierna får för stor koppling till trafikföretagets grundläggande förmåga istället för koppling till det aktuella trafikuppdraget.
I praktiken uppstår det otillåtna när kvalitetskriterier har för stor koppling till teknisk- och yrkesmässig kapacitet. Det kan exempelvis uppstå om kriterier egentligen ämnar säkra en tillräcklig organisation för uppdraget, tillräcklig relevant erfarenhet av trafikledning i en viss omfattning, tillräcklig kapacitet och erfarenhet av att etablera nya trafikuppdrag, tillräcklig erfarenhet utav att leda och organisera ett uppdrag inom kollektivtrafik eller säkra strukturerade arbetssätt att arbeta med kvalitetsrutiner i verksamheten. Begreppet ”tillräcklig” ska inte behöva prövas igen. Om en upphandling exempelvis innehåller kvalificeringskrav som tar sikte på erfarenhet av att köra buss, där trafikföretaget ska styrka detta genom ett inge ett referensuppdrag, och kvalitetskriterierna bedömer istället trafikföretagets generella metoder inom ledning och styrning av verksamheten eller kvalitetssäkringsrutiner, finns risk för att det sker en otillåten sammanblandning. Detta eftersom sådana aspekter hör till en grundläggande kapacitet hos trafikföretaget och ingår i kvalificeringskrav. Kvalitetskriterierna behöver istället ta sikte på mervärden inom exempelvis hur trafikföretaget föreslår att leda och styra inom det aktuella uppdraget, alltså föreslagna lokala metoder som går utöver sådant som trafikföretaget arbetar med som grund i alla sina uppdrag.
Flera upphandlingar av kollektivtrafik innehåller förhållandevis få och oprecisa kvalificeringskrav. Många gånger uppställs låga och delvis luddiga krav på erfarenhet, organisation och yrkeskompetens. Ekonomiska krav som ställs ger mer en ögonblicksbild vid anbudsläget, snarare än att utformas på sådant sätt som istället säkrar en långsiktig ekonomisk trygghet. Att t.ex. använda kreditvärdighet som ett bevis på ekonomisk styrka kan vara olämpligt att ensamt använda eftersom det endast bedömer sannolikheten för ett bolag att hamna på obestånd inom ett år. Sådant bevis ger alltså mer en ögonblicksbild. Krav behöver snarare utformas på sådant sätt att RKM ska kunna kräva samma ekonomiska kapacitet under hela kontraktsperioden.[5]
För att illustrera ett lågt ställt krav på erfarenhet kan exemplet ”Trafikföretaget ska för att uppfylla kravet på tillräcklig erfarenhet ha utfört ett trafikuppdrag som är motsvarande det aktuella”. Sällan säger dock ett lämnat referensuppdrag (beviset) något om själva utförandet. Höll åberopat referensuppdrag exempelvis hög kvalitet, omfattande det både region- och stadstrafik med olika typer av fordon, innefattade det marknadsföring, innefattade det samverkan med andra aktörer eller utfördes det med hög punktlighet? Alla dessa parametrar är något som ett referenskrav kan bevittna – om kravet utformas rätt. Överlag bör därför exempelvis erfarenhetskrav utformas så att RKM kan säkra att det, utöver att det var ”motsvarande”, ska ha utförts på ett visst sätt och innehållit vissa parametrar som också kan verifieras med beställaren. På så vis kan RKM i större utsträckning försäkra sig om erfarenheten som trafikföretaget vill åberopa faktiskt är relevant och vittnar om vad som faktiskt är motsvarande till det aktuella trafikuppdraget. Självklart behöver samtliga kvalificeringskrav vara relevanta, proportionerliga till trafikuppdraget och säkra den förmåga som RKM behöver.
[1] Jämför 14 kap. 1 § första stycket, p. 1–3 LOU.
[2] Se 14 kap. 2 § LUF där hänvisningen till bestämmelserna i 14 kap. 1–5 §§ LOU görs.
[3] Se exempelvis målen C-31/87 Beentjes och C-532/06 Lianakis. Av avgörandena framgår kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen är två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser.
[4] Varför upphandlingarna måste göras om beror på att kvalificeringskraven och tilldelningskriterier har sammanblandats på ett otillåtet sätt. Den upphandlande myndigheten eller enheten har helt enkelt utvärderat aspekter som ska utgöra kvalificeringskrav istället. Se bl.a. avgöranden från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 486-17 och mål nr 4767-17 samt Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2197-15.
[5] Trots att kravet på en tillräcklig god ekonomisk och finansiell kapacitet i förhållande till kontraktet är en mycket viktig parameter kan det vara svårt att skapa en kravställning som säkerställer en godtagbar miniminivå. Handlingsutrymmet är relativt litet för den upphandlande enhet i detta avseende. Det följer av LUF att bestämmelserna LOU ska tillämpas om krav på ekonomisk kapacitet ställs i en upphandling. Av 14 kap. 1 och 3 § LOU följer att dessa krav kan avse viss omsättning, viss kvot mellan tillgångar och skulder eller en lämplig ansvarsförsäkring. Av rättspraxis följer att viss kreditrating också kan användas som krav på ekonomisk kapacitet. Sammantaget är det därför viktigt att säkerställa hur kravet i sig utformas och att det kan kopplas till att den givna nivån ska upprätthållas under hela kontraktsperioden.